El tráfico de drogas y otras sustancias estupefacientes se encuentra específicamente regulado por la Ley de Estupefacientes (BtMG), siendo las actividades penadas las previstas por el § 29, que recoge el tipo básico y dispone lo siguiente:

“Serán castigados con penas de hasta cinco años de prisión o multa quienes,

• cultiven, produzcan, trafiquen, lo introduzca en el mercado, ejecute, venda, entregue, adquiera, introduzca en el tráfico o consiga de cualquier otro modo sustancias estupefacientes

• posean sustancias estupefacientes (…)”

Cuando esta Ley se refiere al tráfico o venta de estupefacientes, la interpretación realizada por los tribunales de este concepto es amplia, de forma que cada esfuerzo para hacer posible o facilitar la circulación de estupefacientes, motivado por el propio interés, también actos de preparación o tentativa y actos de mera complicidad, ya suponen la presencia de todos los presupuestos necesarios del tipo penal. 

El Bundesgerichtshof (BGH, esto es, el Tribunal Supremo) atiende al agente activo contenido en la sustancia, en lugar de distinguir entre drogas «duras» y «blandas», y existe jurisprudencia para las sustancias más frecuentes: cannabis: 7 .5 g tetrahydrocannabinol (THC); hachís, entre 0.8 y el 15″7o THC, marihuana, entre 0.1 y 5″7 – si una determinación exacta no es posible, 500 gr. de hachís han sido considerados como insuficientes-; heroína, 1.5 gr. heroinhydrochlorida – vendida con concentraciones entre I y 98″7- y cocaína: 5 gr. – en concentraciones entre I y 99″7. 

El apartado tercero del mismo precepto prevé supuestos de mayor gravedad y establece lo siguiente:

“La pena no será inferior a un año en casos especialmente graves, cuando

• se realiza cualquiera de las acciones de los apartados anteriores (cultivo, posesión, etc.) de manera comercial.

• por medio de los actos anteriores se ponga en peligro la salud de un gran número de personas.”

Igualmente se penaliza la tentativa (29, II, BtMG) y el delito imprudente (29, IV, BtMG).

Especialmente relevante es que el tipo penal deja a la discreción del juez la apreciación de un «caso de especial gravedad», atendiendo a todas las circunstancias, con la consecuencia de que la pena será de privación de libertad de 1 a 10 años. 

El segundo método de agravación de la pena lo representa el § 30, I de la BtMG, que contiene cuatro tipos de agravantes. En el caso del tráfico por miembros de bandas que se dedican al comercio de drogas la pena mínima es de dos años, salvo en el supuesto del apartado II del § 30 de la BtMG, que también deja al Juez la facultad discrecional de apreciar un caso de «menor gravedad» (de 3 meses hasta 5 años de prisión en estos casos de menor gravedad, pero en el marco de una organización o grupo).

Otra agravación consiste en que la pena de prisión será de mínimo cinco años y hasta 15 años cuando la cantidad “no sea insignificante” y se realice dentro de una organización dedicada al tráfico de drogas. También aquí el Juez mantiene la facultad discrecional de apreciar la menor gravedad de las circunstancias del caso, pudiendo fijar penas de 6 meses hasta diez años de privación de libertad.

Se considera que existe una banda cuando al menos tres personas se asocian de manera estable para cometer delitos de narcotráfico.

El uso de aviones privados para el transporte de puede ser considerado un factor agravante, dada la amplia discrecionalidad del Juez que permite la Ley, pero no existe una disposición específica. Ello significa que puede ser una circunstancia a tener en cuenta por el Juez o Tribunal, que normalmente va a ir ligada a que previamente concurra una agravante por razón de la cantidad transportada o la pertenencia a organización criminal.

Las diferencias en la interpretación de las leyes en cada uno de los Estados puede verse afectada en lo que se refiere principalmente al autoconsumo, pues el Juez tiene facultad de aminorar e incluso retirar la sanción penal, si bien no está despenalizado con carácter general. En ciertos estados se aplica la “despenalización” del autoconsumo en la práctica.

En los últimos años las penas han sido rebajadas tanto en las máximas, que han pasado de 15 a 10 años, como en las relativas al cannabis de modo específico. Recientemente se efectuó por el Tribunal Supremo la anulación de la condena en el debido a que la nueva legislación de Cannabis (KCanG), que entró en vigor el 1 de abril de 2024, estableció que el tráfico organizado de cannabis en cantidades no menores a una cierta cantidad tiene una pena mínima de dos años, en lugar de la pena mínima de cinco años establecida para otros tipos de sustancias bajo la Ley de Estupefacientes (BtMG). Este nuevo marco legal más benigno se aplicó al caso, como establece el artículo 2, párrafo 3 del Código Penal alemán (StGB).

En Estados como Hesse y Baviera (Bayern), el carácter internacional del aeropuerto de Frankfurt y Munich determina que haya unidades especializadas en narcotráfico aéreo formada por la Policía Federal Alemana (Bundespolizei) y la Oficina Federal de Policía Criminal (Bundeskriminalamt – BKA).

Caso de tráfico de drogas en el marco de organización dedicada al tráfico de estupefacientes: Sentencia del Tribunal Regional de Hamburgo de 3 de mayo de 2023.

El acusado se unió, en un momento no determinado antes de marzo de 2020, a tres personas que fueron procesadas por separado y a un usuario de Encrochat cuyo nombre no se conoce, formando un grupo estructurado de manera empresarial. Este grupo se dedicaba a introducir cocaína, marihuana y anfetamina con concentraciones de 70% (cocaína), 15% (marihuana) y 10% (anfetamina) en cantidades de dos a tres cifras de kilogramos, tanto por mar como por tierra, con el objetivo de vender las drogas en Alemania y en el extranjero europeo para obtener ganancias.

Aunque se reconoció que el acusado sabía perfectamente que su disposición a colaborar en la organización el tribunal, al no encontrar indicios en los mensajes de chat que contradijeran esta afirmación, consideró creíble la declaración del acusado, según la cual no estaba informado sobre los detalles de la importación, las cantidades concretas de las drogas y su entrega.

De este supuesto se puede concluir, de un lado, la importancia de las conversaciones mantenidas por Encrochat a la hora de fijar la participación y, con ello, la pena, y, de otro lado, que aun cuando exista una organización y se haya podido probar la pertenencia del encausado, no se asume por los tribunales que tenga pleno conocimiento de las operaciones si no se ha podido probar su liderazgo dentro de la organización.

En definitiva, no existe en el derecho penal alemán un tipo penal ni una agravante específica por el uso de un determinado medio de transporte, si bien la amplia discrecionalidad del Juez en este tipo penal permite tener en cuenta dicha circunstancia para imponer una pena mayor.